L’aumento del capitale in presenza di perdite

L’aumento del capitale in presenza di perdite. La Massima notarile 122 del Consiglio Notarile di Milano.

Il presente articolo vuole offrire delle risposte circa la possibilità per le società di capitali di aumentare a titolo oneroso il capitale sociale, pur in presenza di perdite. La situazione cambia in relazione all’incidenza delle perdite sul capitale sociale, così come cambia la tutela offerta ai creditori e ai terzi, per cui vi saranno diverse ipotesi.

Se sei un creditore della società, o hai interessi inerenti il capitale della stessa, continua a leggere per essere aggiornato sulle operazioni che possono essere deliberate dall’assemblea dei soci.

Il capitale sociale è un elemento molto importante all’interno della società, questo è il risultato dei conferimenti fatti dai soci, che per entrare a far parte della società, acquistano la partecipazione sociale, che viene rappresentata da azioni nelle società per azioni, o da quote nelle società a responsabilità limitata. La funzione del capitale sociale è quella di procurare alla società, i mezzi necessari per poter esercitare l’attività comune. Il capitale sociale, però, svolge anche una funzione di garanzia per i creditori sociali, dal momento che nelle società di capitali le obbligazioni e i debiti vengono saldati con il patrimonio e il capitale della società, non essendovi responsabilità personale dei soci. Pertanto, ai fini di assicurare totale trasparenza per i creditori e per i terzi, vi deve essere l’effettiva corrispondenza tra il capitale nominale e il capitale reale della società. Qualora all’esterno figurasse un capitale sociale che in realtà è inferiore, vi sarebbe un inganno nei confronti dei terzi, per questo motivo all’interno del codice civile troviamo una tutela per i creditori ed i terzi, consistente nell’obbligo della riduzione nominale del capitale sociale per perdite superiori ad un dato limite.

Ma cosa succede qualora anziché ridurre il capitale sociale, come previsto dalla legge, la società ne deliberasse l’aumento a titolo oneroso?

Perdite non rilevanti.

Quando vi sono delle perdite nel patrimonio della società, tali da erodere le riserve e anche parte del capitale, la società può adottare diversi provvedimenti. Se le perdite non superano un terzo del capitale sociale, la società può continuare ad esercitare le sue attività senza alcun problema, rispettando, però, l’inciso dell’articolo 2433 del codice civile, che vieta la ripartizione degli utili tra i soci fino a quando il capitale sociale non sarà reintegrato o ridotto in misura corrispondente. L’assemblea può deliberare, dunque, una riduzione volontaria del capitale sociale, corrispondente alle perdite, in modo tale da poter riprendere con la distribuzione degli utili, oppure il ripianamento delle perdite da parte dei soci, anche mediante versamenti a fondo perduto.

Pacifica in dottrina e in giurisprudenza è l’ammissibilità, in tal caso, di un aumento oneroso del capitale sociale. Anche se sono presenti delle perdite, quando sono inferiori ad un terzo del capitale sociale il legislatore le ritiene non rilevanti. La società non è obbligata ad adottare alcun provvedimento, se non il divieto di distribuzione degli utili, con la conseguenza che può essere adottata qualunque operazione sul capitale sociale, e non vi è necessità di tutela nei confronti dei creditori o dei terzi, che in ogni caso vengono adeguatamente informati tramite le risultanze del bilancio di esercizio, dal quale emerge annualmente la sussistenza di perdite inferiori ad un terzo, nonché l’importo del capitale. Se vuoi conoscere l’ammontare delle perdite di una società, e la loro conseguente incidenza sul capitale sociale, clicca qui per richiederne il Bilancio riclassificato e commentato. Con l’aumento oneroso del capitale sociale, altresì, la perdita assume minor valore, poiché se per essere “rilevante” deve superare il valore di un terzo del capitale sociale, con il suo aumento la perdita avrà un’incidenza minore.

Lo studio del CNN n. 14 del 2018 a tal proposito si è espresso nel modo seguente

“Un’attenta lettura delle norme ed in particolare dell’art. 2446 cod.civ. dimostra che il legislatore ha indicato una soglia di sicurezza oltre la quale le perdite incidono sotto vari aspetti sulla vita della società: nessun ostacolo ad ammettere l’aumento del capitale quando la perdita è sotto la soglia del terzo del capitale. Anzi secondo alcuni la delibera di aumento del capitale sarebbe addirittura opportuna. (…) D’altro canto si deve inoltre considerare che : -La reale situazione patrimoniale è comunque manifestata dal bilancio annuale, reso pubblico a norma di legge e dal rispetto dell’art. 2250, 2° comma, cod. civ.; -Un principio generale che vieti alla società in perdita di aumentare il proprio capitale non esiste.”

Perdite rilevanti, oltre un terzo del capitale sociale, gli articoli 2446 e 2482 bis cod.civ.

L’articolo 2446 del codice civile dispone che, ove vi siano delle perdite tali da far diminuire il capitale di oltre un terzo, deve essere convocata l’assemblea al fine di prendere degli opportuni provvedimenti. L’ assemblea può decidere di ridurre volontariamente il capitale sociale, in proporzione alle perdite subite, oppure di ripianare le perdite con altre modalità. Si dà, altresì, alla società il giusto tempo per il “rinvio a nuovo”, consentendogli di ripianare le perdite per evitare una riduzione nominale del capitale sociale. L’articolo citato recita “Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.”

Pertanto è necessario distinguere due ipotesi, la prima è quella prevista al primo comma degli artt. 2446 e 2482 bis cod. civ., ovvero il caso in cui il capitale sociale sia diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, che impone agli amministratori di convocare l’assemblea dei soci al fine prendere degli opportuni provvedimenti. Fino all’esercizio successivo la società non è obbligata a ridurre il capitale sociale, ma deve far in modo di ridurre le perdite, anche con un aumento oneroso del capitale sociale, tale da rendere le perdite irrilevanti. Si ritiene, infatti, che l’aumento oneroso del capitale sociale, in tal caso, rientri tra gli “opportuni provvedimenti” che l’assemblea dei soci è chiamata ad adottare, e pertanto ammesso.

Ove, invece, entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita si applicheranno gli artt. 2446, secondo comma, e 2482 bis, quarto comma, del codice civile, che impongono la riduzione obbligatoria del capitale sociale.

La riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite, non comporta una contestuale riduzione del patrimonio sociale, poiché questo è stato già eroso dalle perdite. La riduzione, pertanto, sarà meramente nominale e non reale.

La presente operazione non lede i diritti dei creditori sociali, al contrario è volta a rendere trasparente la situazione della società anche nei confronti dei terzi, con la conseguenza che non vi sarà il diritto di opposizione alla delibera assembleare, previsto per gli altri casi di riduzione del capitale sociale.

Anche in questo caso come conseguenza delle perdite, vi sarà il divieto di ripartizione degli utili tra i soci, fino a quando il capitale sociale non sarà reintegrato o ridotto in misura corrispondente, come prescritto all’ articolo 2433 del codice civile.

Fino a poco tempo fa non vi erano dubbi sul fatto che la presenza di perdite superiori ad un terzo del capitale sociale, comportasse l’impossibilità di procedere ad aumentare il capitale sociale, se non dopo una sua previa riduzione in relazione alle perdite. La differente presa di posizione rispetto all’ammesso aumento del capitale sociale in caso di perdite inferiori ad un terzo, consisteva nella rilevanza che il legislatore dà alle perdite superiori ad un terzo, tale da prevederne una disciplina ad hoc, volta alla maggior tutela dei creditori e dei terzi. La dottrina maggioritaria riteneva che l’aumento oneroso, senza una preventiva riduzione proporzionale alle perdite, fosse lesivo del diritto di informazione e della trasparenza, tutelati dal legislatore ai sensi dell’art. 2446 cod. civ., poiché in tal modo vi era un occultamento delle perdite esistenti tramite l’aumento oneroso.

Agli occhi dei creditori e dei terzi vi sarebbe una società con un attivo più alto, con la conseguente irrilevanza delle perdite pregresse. Tale operazione, però, non ripiana le perdite, rende solo più solida la posizione della società agli occhi esterni.

La massima notarile.

La massima notarile n.122 del Consiglio Notarile di Milano ha ribaltato la teoria negatrice sovraesposta, argomentando le ragioni favorevoli ad ammettere un aumento oneroso del capitale sociale pur in presenza di perdite rilevanti, non solo per le ipotesi previste agli artt. 2446 e 2482 bis cod.civ., ma anche per i casi previsti agli artt. 2447 e 2482 ter cod. civ., inerenti delle perdite tali da incidere sul capitale sociale tanto da ridurlo al di sotto del minimo legale. In particolare la massima notarile dice che

“La presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l’assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale.

E’ dunque legittimo l’aumento di capitale:

(i) in caso di perdite incidenti sul capitale per non più di un terzo;

(ii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di “opportuni provvedimenti” ex artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, c.c.;

(iii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in qualsiasi momento antecedente l’assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate;

(iv) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate, a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo;

(v) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea convocata ex artt. 2447 e 2482-ter c.c., a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo.

In ogni caso l’aumento di capitale non esime dall’osservanza degli obblighi posti dagli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., in presenza dei quali la situazione patrimoniale rilevante le perdite – se non già pubblicizzata – deve essere allegata al verbale, o comunque con lo stesso depositata nel registro delle imprese.”

La massima afferma la legittimità di aumento oneroso senza una preventiva riduzione del capitale sociale, a condizione, però, che l’aumento sia tale da riportare le perdite ad una cifra tale da non incidere per oltre un terzo nel capitale, o da riportarlo al di sopra del limite legale. Si ritiene infatti, che l’aumento oneroso del capitale non comporti alcuna lesione degli interessi protetti dall’obbligo di riduzione, e che anzi consegua gli stessi obiettivi.

In conclusione si può affermare che, nonostante le numerose teorie negatrici della possibilità di aumentare il capitale sociale, in presenza di perdite rilevanti, ad oggi vi è la possibilità per la società di fare questa scelta, applicando integralmente la massima notarile, con i relativi accorgimenti, senza per ciò ritenere che vi sia una lesione dei diritti dei creditori e dei terzi all’informazione ed alla trasparenza della società.

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